一、金融监管研究院评
金融监管研究院:
12月26日,发改委官网发布《企业境外投资管理办法》正式落地,对已执行三年多的2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号)进行修订,可以称之为史上最严的境外投资办法。此次管理办法与11月3日发改委发布的《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》相较差别并不大,金融监管研究院曾在第一时间进行了逐条解读,详情请点击文章阅读。
我国此前对于这块法规是空白。外商直接投资FDI有外资三法,商务部、发改委、外管都有相应规范性文件和细则。但境外直接投资ODI并无上位法,也无相应规范性文件,直至去年底今年初,通过答记者问、窗口指导等方式进行指导。今年年中,国务院出台74号文,相当于指导性文件,11月发改委出台《征求意见稿》,一个月后又正式出台的企业境外投资管理办法,相当于指导性文件之后的第一个细则,也是颇为严格的,对原来并未明确的部分,现在都要求进行境外投资备案或核准。例如VIE协议控制,外资三法并未正式通过,发改委此次倒是先为明确。
本次境外投资管理办法相较于9号令变化颇大,对于境外投资的定义、备案和核准要求等都做了修正,对内保外贷、VIE、个人特殊目的公司、金融机构境外投资都做出了明确规定。其中包括取消“小路条”、取消“20亿美元以上的国务院审批”、发布“敏感行业目录”;要求增加投资均报发改委审批,强调包括VIE协议或信托方式控制;将金融机构境外投资囊括在内,个人特殊目的公司纳入境外投资管理等。详情如下:
1、增加投资均需报发改委审批,包括VIE协议或信托方式。
在本次新规中,规定本办法所称投资活动,主要包括但不限于下列情形:
“(六)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;”
“(八)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。”
这里重新定义了这个境外投资的一个适用范围,其中第六条对内保外贷的影响非常大。因为之前一直是说,无论是内保外贷还是跨境直贷,都不能绕道ODI的审批,也就是不能够通过内保外贷的形式绕开国家境外直接投资主管部门的审批。在原来的框架里,无论商务部还是外管,境外投资都只登记第一层的企业。如果说内保外贷境外的债务人,原来已经取得商务部发改审批的,其实就不算绕道,那么他之后再做股权投资的时候,只要做商务部的一个再投资备案即可。
而现在这个新版的规定,就明确了这一问题:哪怕你给境外的企业增加投资、或是新建投资,或者如第八条一样通过协议、信托等方式增加投资,都要报发改委审批。也就是说都要重新审一遍,而非原先可能只需商务部的一个备案。所以说这个规定其实非常严格的,尤其是对于存量项目里的通过VIE搭建、没有备案的企业,现在通过内保外贷的形式再进行境外投资的时候,都要重新报发改委。因为内保外贷的实际控制人是境内的,所以需要发改委做境外投资备案或者核准。此外,对于原先登记过的SPV,笔者认为,做内保外贷视同追加境外投资,也需要发改审批。所以第六条和第八条的影响非常大。
2、交叉类审批问题:将金融企业囊括在内
“在本办法所称企业,包括各种类型的非金融企业和金融企业。”
这条涉及到交叉类审批的问题。本次境外投资新办法的目的是,规范企业境外投资,而国家对于境外投资,是区分企业和金融机构的。此前我们一般认为,发改委对境外投资审批是通过项目形式,而商务部是通过境外设立机构的维度,也就是说,审批集中在企业层面。
但是,如果是涉及到境外设立的金融机构,那么就要分几种情况。一种是国内的企业到境外去购买金融机构。或者是国内的金融机构到国外设企业或金融机构。对于此类交叉的情况,是不是需要一行三会主管部门的审批,原来的法规是空白的,并未明确。所以发改委此次将金融机构和非金融机构都囊括在内,即无论是哪种情况,都要报送发改委审批。
3、对于控制的定义:包括实际控制,涉及VIE等各种协议
“本办法所称控制,是指直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”
这里定义的控制,把VIE等各种协议都包括在内,即通过协议的形式达到类股权的控制,达到财务控制的目的。而后一条“能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”,则类似于反洗钱对于实际受益人识别的要求。但事实上,这一项在实际中是相当难以识别的。
4、个人特殊目的公司:并未放开个人境外直接投资,针对存量的改革
“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”
最后提到境内自然人直接或间接控制的境外企业,也要纳入境外投资管理。此前商务和发改并未明确,只有外管在汇发[2014]37号文中规定,“境内居民境外设立特殊目的公司及返程投资”有相关规定,主要适用于原先已经上市企业,给他们一个补登记的机会。外管在汇发[2005]75号文中,率先留出一条口子,之后逐渐简化流程,这是针对境内的自然人到境外设企业的问题。
但汇发[2014]37号文中明确,国内自然人到境外设立企业可以投资或融资为目的,但由于没有发改和商务的文件支持,造成只有外管一个文件中提及,所以目前的现状是,境内自然人只有到境外以融资为目的设立的企业,才有可能在外管或银行通过特殊目的公司的登记(新设在银行,补登记在外管),并且该融资之后一定要回到境内,即一定要有返程投资。也就是说,一定要有回流,即我的目的是境外融资,通过在境外上市或境外借钱,用于国内的实体经济。
所以说,还是没有放开个人境外直接投资,而是针对存量的补充规定,并不是说境内个人可以到境外设立企业。
新规太长看不完?金融监管研究院帮你解读!此次新的管理办法与9号文对比如下:
二、发改委答记者问
统筹推进“放管服”改革促进境外投资持续健康发展
——国家发展改革委有关负责人
就《企业境外投资管理办法》答记者问
12月26日,国家发展改革委发布《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号,以下称“新办法”)。新办法将于2018年3月1日起施行,届时《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号,以下称“9号令”)同步废止。针对社会各界关心的主要问题,国家发展改革委有关负责人回答了记者提问。
问:为什么要出台新办法?
答:党的十八大以来,国家发展改革委深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,认真落实党中央、国务院关于构建开放型经济新体制、深化投融资体制改革的总体部署,全面履行境外投资主管部门职责,以“一带一路”建设为重点,深入推进境外投资领域简政放权、放管结合、优化服务改革,支持企业创新境外投资方式,促进国际产能合作,推动形成面向全球的贸易、投融资、生产、服务网络,加快培育国际经济合作和竞争新优势。
2014年4月,国家发展改革委发布9号令,将境外投资管理方式由逐项核准改为备案为主、核准为辅,对促进和规范境外投资发展发挥了重要作用。9号令实施三年多来,境外投资快速发展,我国跻身境外投资大国前列。同时,境外投资发展呈现出一些新问题,企业也提出一些新诉求,需要对管理制度进行改革。比如,如何降低制度性交易成本,进一步便利企业境外投资;如何补齐现行管理制度短板,进一步规范企业境外投资;如何提高公共服务质量,进一步服务企业境外投资,等等。
针对新问题新诉求,国家发展改革委深入贯彻党的十九大精神,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真落实党中央、国务院决策部署,按照推动形成全面开放新格局、创新对外投资方式的要求,顺应境外投资发展需要,总结境外投资管理实践,广泛吸纳各界意见建议,在9号令基础上形成了新办法。新办法作为境外投资管理的基础性制度,在“放管服”三个方面统筹推出了八项改革举措,旨在加强境外投资宏观指导,优化境外投资综合服务,完善境外投资全程监管,促进境外投资持续健康发展,维护我国国家利益和国家安全。
问:在便利企业境外投资方面,新办法作了哪些改革?
答:新办法突出简政放权,推出三项实实在在的改革,进一步便利企业境外投资。
一是取消项目信息报告制度。
按9号令规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告;国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。新办法取消该项规定,进一步简化事前管理环节,从而降低制度性交易成本。
二是取消地方初审、转报环节。
按9号令规定,地方企业向国家发展改革委申请核准的材料由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送,向国家发展改革委申请备案的材料由省级政府发展改革部门报送。新办法取消地方初审、转报环节,属于国家发展改革委核准、备案范围的项目,地方企业通过网络系统直接向国家发展改革委提交有关申请材料,从而让企业好办事、少跑腿。
三是放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求。
按9号令规定,投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。新办法将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从签约前(或协议生效前)放宽至实施前:属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。这有利于企业更加从容地安排交易节奏。当然,放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求,并不是说企业只能等到项目实施前的最后一刻提交核准、备案申请。事实上,企业可以在备齐项目核准、备案材料后及时提出有关申请,以便及早取得核准文件或备案通知书。
新办法既在上述关键环节作出改革,也在许多细微之处作出改进。和9号令相比,新办法对核准和备案的程序、时限、变更、延期等作出更加明确和具体的规定,对流程进行优化,如两个以上投资主体如何确定申报单位、受理的程序和凭证、变更和延期的程序与时限等。这些“微改革”,既增强制度的可操作性,也减少核准和备案机关自由裁量空间,提高管理的透明度和确定性。
问:在规范企业境外投资方面,新办法作了哪些改革?
答:新办法突出放管结合,推出三项实实在在的改革,进一步规范企业境外投资。
一是补齐管理短板,将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架,采取精准化的管理措施。
近年来,随着境内企业国际化程度提高,境外投资方式也更加多样,一些境外投资活动游离于现行管理边界之外,存在一定风险隐患。按照实质重于形式的管理原则,新办法将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架。
需要指出的是,纳入管理框架不意味着一律纳入核准、备案管理范围。对于完全是投资主体通过其控制的境外企业开展的境外投资项目(不涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保),新办法采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路,既补齐短板,也更加精准。对其中的敏感类项目实行核准管理。对其中的非敏感类项目,中方投资额3亿美元及以上的,投资主体应当将有关信息告知国家发展改革委,无需备案;而中方投资额3亿美元以下的,无需备案也无需告知。境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资参照执行。
二是创新监管工具,改进协同监管和全程监管。
针对境外投资监管的薄弱环节,新办法提出建立协同监管机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时,新办法引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度,改进对境外投资的全程监管,从而更好维护国家利益和国家安全。
三是完善惩戒措施,建立境外投资违法违规行为记录。
针对恶意分拆、虚假申报、通过不正当手段取得核准文件或备案通知书、擅自实施项目、不按规定办理变更、应报告而未报告、不正当竞争、威胁或损害国家利益和国家安全、违规提供融资等违法违规行为,新办法明确惩戒措施、加大惩戒力度。同时,新办法提出建立境外投资违法违规行为记录,实施联合惩戒。
监管是手段,发展是目的。新办法改进事中事后监管,为的是境外投资持续健康发展,为的是国家利益和国家安全。比如,引入重大不利情况报告制度,主要政策意图不是追究有关企业责任,更多是为了及时获取有关信息、及时采取应对措施,从而政企协同将有关不利情况对国家利益和国家安全的影响降到最低。随着监管更加精准有效,市场在资源配置中的决定性作用将得到更好发挥,真实合规的境外投资将从中受益。
问:在服务企业境外投资方面,新办法作了哪些改革?
答:新办法突出优化服务,推出两项实实在在的改革,进一步服务企业境外投资。
一是充实服务内容。
新办法提出投资主体可以咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议等。同时,明确国家发展改革委在发布境外投资信息、建立投资合作机制和推动海外利益保护等方面的主要任务,将一些实际开展的投资促进和服务保障工作纳入制度化轨道。比如,国家发展改革委近日发布《中国对外投资报告》,主动宣介我国境外投资的发展成就、管理体制和政策导向,便于外界更加全面了解中国对外投资。又如,国家发展改革委近年同世界许多国家建立双多边和第三方投资合作机制,推动有关国家为中国企业提供公平环境,为中国企业“走出去”铺路架桥。
二是推行在线办理。
新办法提出建立境外投资管理和服务网络系统(简称“网络系统”)。目前,国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。新办法施行后,绝大多数境外投资管理环节(如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等)都将通过网络系统进行,从而提高管理效率和服务质量。
寓管理于服务、以服务促管理是新办法的重要特点。比如,新办法提出,国家发展改革委可以向投资主体或利益相关方发出风险提示,供投资主体或利益相关方参考。风险提示虽然不具有行政强制力,但既可以作为信息服务,也可以作为管理工具。和单个企业相比,政府在境外投资整体运行情况、境外经济和安全风险状况等方面具有一定信息优势。根据不同情况,国家发展改革委可以向投资主体提示境外经济和安全风险状况,作为信息服务供投资主体决策参考,让企业少“踩雷”;也可以向投资主体或利益相关方提示特定领域、特定类型境外投资活动的风险状况,作为政策信号引导市场主体预期和行为,促进境外投资持续健康发展。
问:下一步还有哪些工作考虑?
答:制度的生命力在于执行。为执行好新办法,国家发展改革委近期着力抓好三项工作。
一是发布新办法明确的配套文件,包括敏感行业目录、有关格式文本及其附件清单等。
二是建成新办法提出的网络系统。
三是加强指导、培训和监督,提高全国发展改革系统的境外投资服务水平和监管能力,共同把新办法执行到位,更好促进企业“走出去”行稳致远。
三、企业境外投资管理办法全文
《企业境外投资管理办法》已经国家发展和改革委员会主任办公会议审议通过,现予公布,自2018年3月1日起施行。
主任:何立峰
2017年12月26日
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